A TRANSMISSÃO E OS CONFLITOS DA HERANÇA DIGITAL DIANTE DO DIREITO À PRIVACIDADE DO DE CUJUS
Clarisse Helena Magalhães de Almeida
Gyovana Faria Otoni
RESUMO
O artigo científico em questão investiga os limites da herança digital à luz dos direitos de personalidade, em especial o direito à privacidade do falecido. A pesquisa busca responder: até que ponto os herdeiros podem reivindicar o patrimônio digital, considerando os direitos de privacidade do falecido? A relevância do estudo reside na necessidade de estabelecer limites claros para a herança digital, dada a ausência de legislação específica. A proposta é priorizar a privacidade do falecido e de terceiros, especialmente em relação a dados pessoais e experiências íntimas. Na ausência de uma lei específica, a herança digital deve ser analisada à luz das disposições do Código Civil e de leis como a do Consumidor e Direitos Autorais, quando aplicáveis. A pesquisa demonstra a urgência de uma legislação completa sobre o tema, capaz de conciliar os direitos dos herdeiros com a proteção da privacidade do falecido.
Palavras-chave: Herança digital; direito à privacidade; bens digitais; direito sucessório.
INTRODUÇÃO
Há poucas coisas na vida que permanecem exatamente iguais, e a morte, sem dúvidas, é uma delas. No final todos têm um prazo. Por isso, é do senso comum cooperativo que as normas estabeleçam o que acontecerá com o patrimônio, o dinheiro, os direitos e obrigações depois que uma pessoa morrer. Isso é mais que relevante hoje em dia, considerando a crescente relevância da propriedade digital, a quem as regras de sucessão ainda não são aplicadas de forma alguma.
Sendo assim, o presente artigo se propõe a investigar a herança à luz dos direitos da personalidade, em especial o direito à privacidade do de cujus. Pode-se assim captar os limites e alcance dos direitos dos herdeiros em relação ao patrimônio digital deixado, tomado por eixo os direitos da personalidade. Portanto, de acordo com essa delimitação, problematiza-se: qual o alcance e limite dos direitos dos herdeiros em relação à herança digital, levando-se em consideração o direito à privacidade do morto?
A internet foi um divisor de águas na história da humanidade devido às muitas mudanças que trouxe. Uma das mais notáveis é a forma como as pessoas se relacionam. As formas de interações digitais estão crescendo a passos largos, especialmente com o surgimento de diversos serviços para interação social, como as redes sociais.
São várias as redes sociais criadas e suas funcionalidades. No Instagram, por exemplo, a maneira de interação é a partir do compartilhamento de fotos e vídeos. O Twitter, hoje em dia X, é feito a partir de pensamentos, através de frases. Há ainda aquela rede onde é criado um perfil social, fazendo-se uma apresentação pessoal, com dados da vida, idade, estudo, trabalho, entre outros, como o Facebook. Além de diversas outras redes sociais que já existem e as que estão se criando. Isso só demonstra o quanto a demanda digital vem de maneira crescente necessitando de um olhar mais específico.
O exame deste assunto é fundamental, pois a tecnologia permeia cada vez mais o cotidiano, gerando inúmeras mudanças e consequências. Entre essas consequências, é o surgimento da formação do patrimônio digital, que engloba fotos, vídeos, áudios, mensagens pessoais, moedas virtuais, senhas de bancos, jogos, postagens e músicas. Portanto, é um acervo digital que não se extingue com a morte de seu titular.
Assim, esta pesquisa busca analisar o que deve ocorrer com esse patrimônio após o falecimento, considerando as normas do direito sucessório, o direito à privacidade do falecido e os direitos dos herdeiros em relação à herança. Abordar essa questão é crucial, especialmente pela ausência de uma legislação específica que trate do tema e suas repercussões jurídicas e sociais.
DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE
Com o avanço das tecnologias e a crescente formação do patrimônio digital tornam urgente a análise do direito à privacidade e sua extensão após a morte do titular. Essa compreensão é vital para delimitar os direitos dos herdeiros sobre o patrimônio digital deixado.
Nesta seção, iniciaremos com um exame dos direitos da personalidade contextualizando com suas origens. Em seguida, enfocaremos o direito à privacidade e sua proteção após a morte.
O termo personalidade é definido como qualidade essencial de uma pessoa, a qual expressa a singularidade e a autonomia do ser. No sentido jurídico, personalidade é a aptidão que toda pessoa tem de exercer direitos e contrair deveres. A existência de direitos pressupõe, afinal, a existência da pessoa que seja titular desse direito (Gagliano; Pamplona Filho, 2017).
No primeiro artigo do Código Civil de 2002, dispõe que: “Art. 1. Toda pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem civil.”
O artigo citado, não faz mais menção a homem, como no código anterior, de 1916, adaptando-se à Constituição Federal, que consagra a dignidade da pessoa. Assim, o termo pessoa tem sentido mais claro e objetivo todo ser humano sem qualquer distinção de gênero (Silva, 2012). Analogamente, a definição de “pessoa” exclui do direito objetos, sejam eles animais, seres inanimados, ou entidades de natureza mística e metafísica.
De acordo com Flávio Tartuce (2018), a alteração do termo justifica-se pelo reconhecimento de que existem deveres que não são obrigacionais, em sentido patrimonial, como, por exemplo, os deveres que decorrem da boa-fé.
Um último apontamento possível, é com relação a sociabilidade que o dispositivo ao mencionar a pessoa na ordem civil. Uma vez que o ser humano é um ser social.
A personalidade diz respeito à capacidade de direito ou à “aptidão genérica para ter direitos e deveres” (Silva, 2012, p.34). Cada pessoa é um sujeito de direitos e, por isso, possui capacidade de direito. Entretanto, essa capacidade não é sinônimo de capacidade civil, que se refere à habilidade de adquirir e exercer direitos, a qual nem todas as pessoas possuem. O Código Civil 2002 aborda a capacidade de fato ou de exercício em seus artigos 3 e 4, tratando da incapacidade absoluta e relativa. Há grupos de pessoas que são consideradas incapazes de decidir por si mesmas e de determinar juridicamente.
A expressão direitos da personalidade é utilizado para proteção dos atributos do ser humano que são extremamente necessários, ou seja, proteção contra os próprios seres humanos. Bittar (2015, p.69) diz que “por direitos do homem, ou da personalidade, devem entender-se aqueles que o ser humano tem em face da sua própria condição. São […] os direitos inatos, impostergáveis, anteriores ao Estado, e inerentes à natureza livre do homem.”
É possível enxergar de maneira clara que a dignidade da pessoa e o principal direito tutelado. Ou seja,
[…] o valor tutelado é idêntico e unitário: a dignidade humana. […] No plano interno, embora também possa variar o tipo de proteção oferecida pelo ordenamento conforme o ofensor seja o particular ou o Poder Público (exemplo marcante, no Brasil, é a possibilidade de impetrar mandado de segurança), a proximidade entre os dois terrenos é cada vez maior. A ciência jurídica contemporânea vem superando o abismo, cavado pelos juristas do passado, entre o direito público e o direito privado para reunificar as duas esferas em torno da unidade constitucional. (Schreiber, 2013, p. 13).
A partir da criação do Cristianismo, cada vez mais os direitos da personalidade passaram a ser reconhecidos, levando em consideração a concepção da fraternidade universal. No período medieval, deduziu-se que o homem formava o fim do direito, uma vez que na Inglaterra a Carta Magna do século XIII outorgou direitos próprios do ser humano. Contudo, a defesa dos direitos individuais e a valorização da pessoa e da liberdade do cidadão foi extremamente impulsionada pela Declaração dos Direitos de 1789 (Diniz, 2018).
Subsequentemente, “[…] na segunda metade do século XX, com as chagas deixadas pela Segunda Guerra Mundial, houve uma grande expansão e positivação desses direitos [da personalidade].” (D’aquino, 2020, p. 196). Em 1948, a Declaração Universal de Direitos do Homem foi promulgada, assegurando uma defesa em prol da personalidade humana e garantido a continuidade da raça humana. Em seguida, a maior parte dos Códigos Civis foram sistematicamente reformados, passando a tutelar os direitos da personalidade, protegendo-os de maneira ampla e expressa (Farias; Rosenvald, 2015).
No ordenamento jurídico brasileiro, o Código Civil de 2002 trouxe a reforma, já que
[…] uma das principais inovações da Parte Geral do Código Civil de 2002 é, justamente, a existência de um capítulo próprio destinado aos direitos de personalidade. Trata-se de um dos sintomas da modificação axiológica da codificação brasileira, que deixa de ter um perfil essencialmente patrimonial, característico do Código Civil de 1916, concebido para uma sociedade agrária, tradicionalista e conservadora, para se preocupar substancialmente com o indivíduo, em perfeita sintonia com o espírito da Constituição Cidadã de 1988. (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2021, p. 333).
Ao instituir os direitos da personalidade, o Código Civil Brasileiro, em seu Capítulo II do Livro I, Título I, da sua Parte Geral, é possível perceber que a denominação utilizada foi a preferida do doutrinário brasileiro. Ademais, a própria Constituição Federal de 1988 estatuiu em vários incisos a disciplina dos mesmos, prescrevendo uma tutela genérica, em que qualquer discriminação atentatória aos direitos e liberdades fundamentais deverá ser punida por lei (Diniz, 2018).
São considerados direitos da personalidade os seguintes: à honra, ao nome, à própria imagem, à liberdade de manifestação de pensamento, à liberdade de consciência e de religião, à reserva sobre a própria intimidade, ao segredo e ao direito moral de autor, entre outros. Diniz (2018, p.133-134) defende que “o direito da personalidade é o direito da pessoa de defender o que lhe é próprio, como a vida, a identidade, a liberdade, a imagem, à privacidade, à honra etc.”
Porém, os direitos da personalidade estão em constante expansão e, consequentemente, necessitando de proteção jurídica, porque:
[…] à medida que a sociedade se torna mais complexa e as violações às pessoas proliferam, até mesmo como decorrência de certos usos dos conhecimentos tecnológicos, novas situações demandam proteção jurídica. […] Com a evolução legislativa e com o desenvolvimento do conhecimento científico acerca do direito, vão-se revelando novas situações que exigem proteção jurídica e, consequentemente, novos direitos vão sendo reconhecidos. (BORGES, 2007, p. 24).
Por fim, os direitos da personalidade não abrangem alguns direitos usualmente constitucionalizados, tais como o direito de acesso à justiça, o direito à liberdade de imprensa e os direitos sociais (Cadamuro, 2015). Além disso, “[…]como todos os direitos da personalidade são tutelados em cláusula pétrea constitucional, não se extinguem pelo não uso, nem seria possível impor prazos para sua aquisição ou defesa” (Diniz, 2018, p. 34).
O início da personalidade se dá com a existência da pessoa. No Brasil, a personalidade jurídica se inicia no nascimento com vida, mesmo que essa vida dure apenas alguns minutos e mesmo que o cordão umbilical não seja cortado, previsto no Código Civil: “Art. 2. A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida, mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro.”
O artigo em questão fez aparecer três correntes doutrinárias sobre o início da personalidade e dos direitos do nascituro (aquele que foi concebido mas ainda não nasceu): a teoria natalista, a da personalidade condicional e a concepcionista.
A teoria natalista tem como princípio que o início da personalidade se dá com o nascimento com vida. O nascituro é visto apenas como “pessoa em potência”. O questionamento necessário é: se o nascituro não é pessoa, como vão ser garantidos os direitos de personalidade? Flávio Tartuce (2018) registra que esta teoria nega ao nascituro direitos fundamentais, como o direito à vida, à imagem ou perceber alimentos.
A teoria da personalidade condicional também tem como princípio a ideia de que a personalidade civil se inicia apenas no nascimento com vida. No entanto, o nascituro teria direitos, mas direitos eventuais, ou seja, estão sujeitos a uma condição suspensiva: o nascimento (Gagliano; Pamplona Filho, 2017). A teoria da personalidade condicional avançou em termos doutrinários ao garantir direitos patrimoniais ao nascituro. No entanto, os direitos da personalidade não podem estar sujeitos a condição, termo ou encargo. Assim, nesse entendimento, o nascituro teria apenas mera expectativa de direitos da personalidade (Tarturce, 2018).
Por fim, a teoria concepcionista, vista como a corrente majoritária, considera que o nascituro é pessoa humana, carregando todos os direitos resguardados pela lei desde sua concepção. O nascituro é tido como uma vida orgânica que independe de sua mãe. Os Tribunais Superiores, ao reconhecerem o direito do nascituro a percepção ao seguro-obrigatório (DEPVAT), reconheceram também sua personalidade jurídica desde a concepção.
O fim da personalidade se dá com a morte. Existindo assim a cessação de certos direitos e deveres que o falecido era titular, como trata o artigo: “Art. 6. A existência da pessoa natural termina com a morte; presume-se esta, quanto aos ausentes, nos casos em que a lei autoriza a abertura da sucessão definitiva.”
Direito à privacidade
O artigo 5° da Constituição Federal de 1988 estabelece que todas as pessoas são iguais perante a lei, sem qualquer distinção, garantindo-se tanto aos brasileiros quanto aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade. E, em seu inciso X prescreve a inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem das pessoas, assegurando, ainda, o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente da violação desses direitos (Brasil, 1988). A invasão na vida privada e na intimidade das pessoas se intensificou com o surgimento de novas tecnologias e com o progresso científico, o que aumentou a necessidade de um direito à privacidade (Hirata, 2017). “Pode-se dizer que ele somente veio a ser percebido como uma das projeções da dignidade da pessoa quando o desenvolvimento das comunicações – primeiro da imprensa – vieram a ameaçar a privacidade individual.” (Ferreira Filho, 2011). Em que pese as benesses trazidas pelo progresso tecnológico, o direito de estar só é continuamente ameaçado por ele, a título de exemplo pode ser citado os abusos praticados na internet (Gonçalves, 2021).
O direito à privacidade ou o direito de estar só foi apenas expressamente introduzido na Constituição Federal há pouco tempo:
[…] dos direitos fundamentais que dizem respeito à proteção da dignidade e personalidades humanas, o direito à privacidade (ou vida privada) é um dos mais relevantes, embora nem sempre tenha sido contemplado nas constituições, ao menos, não expressamente. […] No caso da evolução constitucional brasileira, foi apenas na CF que a proteção da vida privada e da intimidade foi objeto de reconhecimento de modo expresso. (Mitidiero, Sarlet e Marinoni (2021, p. 1085-1086).
Na esfera jurídica brasileira, o direito à privacidade está incluído nos direitos da personalidade, uma vez que o artigo 21 do Código Civil defende a inviolabilidade da vida privada da pessoa natural, definindo ainda, que o juiz, a requerimento do interessado, adotará as providências necessárias para impedir ou fazer cessar ato contrário a esse direito (Brasil, 2022). Sendo assim, o direito à privacidade é conhecido tanto como direito fundamental quanto um direito da personalidade.
Na esfera internacional, o direito à privacidade também é expressamente declarado como um direito humano, uma vez que o artigo 12 da Declaração Universal dos Direitos Humanos dispõe que “ninguém será sujeito à interferência na sua vida privada, na sua família, no seu lar ou na sua correspondência, nem a ataque à sua honra e reputação. Todo ser humano tem direito à proteção da lei contra tais interferências ou ataques.” (Organização Das Nações Unidas, 1948,).
Além disso, encontra-se presente no artigo 17 do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, internalizado no Brasil pelo
Decreto 592/92 (Leal, 2018b), bem como no artigo 11 da Convenção Interamericana dos Direitos Humanos de 1969 (Ferreira Filho, 2011).
O direito à privacidade exige a não interferência do Estado, da sociedade ou de indivíduos nas vidas das pessoas, isto é, o principal dever do Estado é o de não fazer. Secundariamente, o Estado deve proteger a privacidade garantida, assegurando a não violação desse direito. Nota-se que o direito à privacidade pertence claramente à primeira dimensão dos direitos fundamentais, conhecidos também por liberdades públicas (Ferreira Filho, 2011).
A terminologia da palavra “privacidade” tem gênese na cultura anglo-saxônica e se espalhou no uso linguístico brasileiro de maneira particular na década de 1970. São espécies do direito à privacidade os direitos da vida privada, à intimidade, à imagem, ao sigilo, entre outros.
A proteção à vida privada busca preservar os indivíduos de interferências não desejadas em seus lares, defendendo o direito de estar só (Gonçalves, 2021). Desse modo, “[…] a vida privada é entendida como a vida particular da pessoa natural (right of privacy), compreendendo como uma das suas manifestações o direito à intimidade.” (Gagliano; Pamplona Filho, 2021, p. 399).
Farias e Rosenvald (2015, p. 2015) acrescentam que “[…] a vida privada é o refúgio impenetrável pela coletividade, merecendo proteção. Ou seja, é o direito de viver a sua própria vida em isolamento, não sendo submetido à publicidade que não provocou, nem desejou.” Assim, a intimidade do lar, o gosto pessoal, o que a pessoa assiste, lê, come, as doenças que possui, as pessoas com quem conversa e o que conversa, medicamentos ingeridos não interessam a ninguém a não ser ao próprio indivíduo (Monteiro; Pinto, 2016).
Os termos intimidade e vida privada apresentam várias divergências na doutrina brasileira. Para alguns autores, observa-se que os conceitos de intimidade e de vida privada não são sinônimos, possuindo claras distinções, pois:
[…] a vida privada, também denominada de privacidade, tem em conta a esfera da vida individual nucleada na ausência do público, ou seja, na esfera de comodidade onde as relações sociais exteriores ao núcleo familiar permanecem resguardadas, ou, em melhor expressão, confinadas no próprio núcleo familiar, repugnando qualquer intromissão alheia. A vida privada, assim, admite a ingerência de pequeno grupo de pessoas que constituem o grupo familiar. A intimidade, por outro lado, se constitui em privacidade qualificada, na qual se resguarda a vida individual de intromissões alheias e até mesmo a vida privada da pessoa, reconhecendo-se que nem o Poder Público e nem a sociedade podem interferir na vida individual. (CADAMURO, 2015, p. 69).
No que tange o direito à privacidade de pessoas públicas ou com a vida pública, Lobo (2021, p. 358-359) diz que “[…] que há uma esfera mínima de proteção da privacidade que deve ser observada, independentemente da maior ou menor exposição pública dessas pessoas, inclusive nos espaços públicos.” Desta forma, as circunstâncias da vida da pessoa influenciam em quanto a vida da mesma será privada ou o quanto ela terá direito à privacidade, ou seja, artistas, políticos ou digital influencers possuem uma redução no seu direito à privacidade sem, contudo, haver uma perda total desse direito (Mitidiero; Sarlet; Marinoni, 2021).
Apesar de uma pessoa ser bastante conhecida, sempre existem tópicos que requerem proteção contra intervenções impróprias, como dados financeiros, extensão do patrimônio, salário, laudos médicos e medicamentos, além de hábitos de consumo, entre outros. Todavia, Schreiber (2013, p. 144) destaca que “se a profissão ou o sucesso de uma pessoa a expõe ao interesse do público, o direito não deve reduzir, mas assegurar, com redobrada atenção, a tutela da sua privacidade.”
Dessa maneira, a pessoa ser famosa não deve servir como uma desculpa ante a violação do direito à privacidade, independentemente se for na esfera da intimidade, em tese mais restrita ou da vida privada, em geral mais pública. É necessário ter cuidado quando se trata da colisão entre o interesse informativo e o direito à privacidade, pois o direito à informação não deve ser invocado levianamente. Em outras palavras, o direito à informação não é fundamento suficiente para a exposição de informações íntimas, ainda que cative o interesse público (Schreiber, 2013).
Atualmente, portanto, o direito à privacidade engloba a proteção dos dados pessoas dos indivíduos, principalmente em função de sua clara ligação com a dignidade humana e mesmo não se tratando de um direito expressamente positivado na Constituição Federal de 1988 (Mitidiero; Sarlet; Marinoni, 2021). “Nesse sentido, a privacidade pode ser definida sinteticamente como o direito ao controle da coleta e da utilização dos próprios dados pessoais.” (Schreiber, 2013, p. 137).
Porém, a Emenda Constitucional n.º 115 de 10 de fevereiro de 2022, aprovada no dia 20 de outubro de 2021 e publicada no Diário Oficial da União no dia 11 de fevereiro de 2022, busca consagrar de forma clara o direito à proteção de dados pessoais na Constituição Federal de 1988. Dessa forma, ela insere a proteção de dados pessoais aos direitos e garantias fundamentais, além de definir a competência exclusiva da União para legislar sobre essa questão e o tratamento de dados pessoais.
A Lei n.º 13.709 de 2018, chamada de Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais (LGPD), regulamenta a proteção de dados e foi alterada pela Lei n.º 13.853 de 2019. Esse marco legal é baseado em diversos princípios, entre os quais se sobressaem o respeito à privacidade, à inviolabilidade da intimidade, da honra e da imagem, além dos direitos humanos, do desenvolvimento da personalidade, da dignidade e do exercício da cidadania (Brasil, 2018). Para além, o objetivo dessa lei é encontrado no seu artigo 1º: “[…] proteger os direitos fundamentais de liberdade e de privacidade e o livre desenvolvimento da personalidade da pessoa natural.” (Brasil, 2018)
O Supremo Tribunal Federal já decidiu que a proteção de dados, na qualidade de umas das espécies do gênero direito à privacidade, não é um direito absoluto, devendo curvar-se ante a primordialidade da regulamentação e da efetividade na investigação penal. Em razão disso, decisões judiciais fundamentadas, o que é de praxe em um Estado Democrático de Direito, são capazes de autorizar a quebra do sigilo bancário, de permitir o conhecido grampo telefônico ou o acesso a documentos tanto de inquéritos sigilosos quanto de processos tramitando com segredo de justiça. (Duque, 2014).
Em conclusão, o direito à privacidade está em contínua transformação, principalmente em razão das alterações no estilo de vidas decorrentes do progresso tecnológico e de sua relevância na sociedade atual. Portanto, o conceito de privacidade carece de uma definição uniforme, tanto na jurisprudência quanto na doutrina, apresentando uma significativa divergência ao longo de sua história, que se mantém até os dias atuais, especialmente em relação à extensão do direito à privacidade.
2.2. Proteção do direito à privacidade após a morte
A morte é uma ocorrência inevitável e é a conclusão da vida humana. Ela produz vários efeitos, sendo um deles a extinção automática da personalidade jurídica da pessoa natural (Farias; Rosenvald, 2015). O artigo 6° do Código Civil Brasileiro disciplina que “a existência da pessoa natural termina com a morte; […]” (Brasil, 2002, http://www.planalto.gov.br), porém não há definição do que seria considerado morte no diploma legal supra referido.
O termo morte pode ter vários significados dependendo tanto da cultura onde esteja inserido quanto da época científica em que foi utilizado. No passado, a morte era declarada quando não havia mais função circulatória e respiratória de modo permanente. Porém, diante do avanço científico houve uma mudança de como a morte era constatada (Lôbo, 2021).
Devido ao Código Civil não mencionar o significado da palavra morte, o conceito utilizado na atualidade é o definido na Lei n.° 9.434 de 1997 (Lei dos Transplantes) para se referir ao momento da morte. O artigo 3° da Lei acima mencionada afirma que antes da retirada post mortem de tecidos, órgãos ou partes do corpo humano para transplantes ou tratamentos é necessário a morte encefálica ter sido diagnosticada, “[…] constatada e registrada por dois médicos não participantes das equipes de remoção e transplante, mediante a utilização de critérios clínicos e tecnológicos definidos por resolução do Conselho Federal de Medicina.” (BRASIL, 1997, http://www.planalto.gov.br).
Diniz (2018, p. 141) interpreta que “exige-se, portanto, a prova incontestável da morte, mediante declaração médica da cessação da atividade encefálica, embora a pulmonar e a cardiovascular se mantenham por processos artificiais.” Caso não haja profissional formado em medicina disponível para constatar a morte, é possível haver a substituição do especialista por duas testemunhas (Gagliano; Pamplona Filho, 2021).
Para Bittar (2015, p. 52) “[…] de um modo geral, os direitos da personalidade terminam, como os demais direitos subjetivos, com a morte do titular, exaurindo-se assim com o último sopro vital (em consonância, aliás, com o princípio mors omnia solvit).” Mas, especialmente com o intuito de conservar a dignidade humana, há certos direitos da personalidade que acabam surtindo efeitos mesmo que após a morte, ou seja, os direitos à honra, à imagem, à privacidade, entre outros projetam-se post mortem (Godinho; Guerra, 2013).
No entanto, tendo uma posição completamente diversa dos autores citados acima, Schreiber (2013, p. 25) discorre que
[…] os direitos da personalidade projetam-se para além da vida do seu titular. O atentado à honra do morto não repercute, por óbvio, sobre a pessoa já falecida, mas produz efeitos no meio social. Deixar sem consequência uma violação desse direito poderia não apenas causar conflitos com familiares e admiradores do morto, mas também contribuir para um ambiente de baixa efetividade dos direitos da personalidade. O direito quer justamente o contrário: proteção máxima para os atributos essenciais à condição humana.
O parágrafo único do artigo 12 e o parágrafo único do artigo 20 do Código Civil garantem a proteção post mortem dos direitos da personalidade. O artigo 12 trata da legitimidade do cônjuge sobrevivente, bem como de qualquer parente em linha reta ou colateral até o quarto grau, para requerer a cessação de ameaças ou lesões aos direitos da personalidade e solicitar perdas e danos, além de outras sanções previstas na legislação.
Esse dispositivo final discute a legitimidade do cônjuge, ascendentes e descendentes para pedir a proibição da divulgação de escritos, transmissão de palavras, publicação, exposição ou uso da imagem de uma pessoa falecida ou ausente, sempre que isso comprometer sua honra, boa fama ou respeitabilidade, ou se tiver fins comerciais. No entanto, se essas ações forem autorizadas ou essenciais para a justiça ou a ordem pública, não será possível solicitar a proibição.
Entretanto, de acordo com o Enunciado n.º 5 da I Jornada de Direito Civil, realizada pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal (2002), o artigo 12 do Código Civil é de caráter geral, abrangendo até as situações do artigo 20, excetuando-se os casos específicos de legitimidade para solicitar as medidas nele previstas. O enunciado também aponta que as disposições do artigo 12 podem ser aplicadas subsidiariamente ao artigo 20, exceto em relação à legitimação.
Outra crítica relacionada ao rol dos legitimados é a omissão flagrante em relação ao companheiro ou convivente em união estável, diferenciando-o do cônjuge, em que pese a previsão legal do artigo 226, § 3° da Constituição Federal (Pereira, 2018). Além disso, há indivíduos que faleceram sem deixar um cônjuge, ascendentes, descendentes ou parentes até o quarto grau, logo não teriam direito à tutela post mortem dos seus direitos da personalidade (Schreiber, 2013, p. 154).
Farias e Rosenvald (2015, p. 168) asseguram, com a intenção solucionar essas críticas, que o rol possui uma natureza meramente demonstrativo, uma vez que “[…] não se pode negar que o enteado ou o padrasto, um amigo querido ou mesmo uma noiva ou namorada, podem sofrer, indiretamente, um dano decorrente da violação da personalidade do morto.” Schreiber (2013, p. 153) vai ainda mais longe, sustentando que o Código Civil deveria “ter deixado as portas abertas à iniciativa de qualquer pessoa que tivesse ‘interesse legítimo’ em ver protegida, nas circunstâncias concretas, a personalidade do morto.”
As críticas acima referidas são pertinentes à defesa do direito à privacidade post mortem, visto que, em certos casos, os familiares desrespeitam a privacidade do falecido, excedendo até mesmo o exercício de seus direitos. Em outras palavras, aqueles que deveriam proteger o direito à privacidade do de cujus, muitas vezes, acabam violando-o ao levantar informações, revirar fatos e conduzir investigações.
Essa é a saída que permite uma ampla defesa do direito à privacidade, indo ao encontro da Constituição Federal de 1988 ao ser mais inclusiva (Schreiber, 2013). Ademais, garante que os atuais legitimados não possam se aproveitar do falecimento para violar a privacidade do falecido sem que haja consequências por suas ações.
Portanto, é evidente que há uma vasta gama de mecanismos para a defesa dos direitos da personalidade, em particular do direito à privacidade, demonstrando sua importância, mesmo após a morte do indivíduo.
No entanto, é necessário atualizar as interpretações para garantir uma proteção ainda mais eficaz desses direitos inerentes à pessoa. Com a apresentação dos direitos da personalidade e dos direitos fundamentais, incluindo suas diferenças e contextos históricos, além do direito à privacidade e sua proteção após a morte, avançamos para o próximo capítulo.
Assim, discutiremos o direito sucessório no Brasil, considerando o que é classificado como bem digital, a herança digital e sua transmissão sucessória, visando analisar os limites e o alcance dos direitos dos herdeiros sobre o patrimônio digital deixado pelo falecido.
O DIREITO SUCESSÓRIO NO BRASIL
Em linguagem técnica, a palavra suceder pode ter como um de seus conceitos “[…] o ato pelo qual uma pessoa assume o lugar de outra, substituindo-a na titularidade de determinados bens.” (Gonçalves, 2022, p. 18). Assim, nota-se que a sucessão pode acontecer tanto em ato entre vivos quanto em decorrência de morte, dando origem à primeira forma de classificar a sucessão: a sucessão inter vivos e a sucessão causa mortis.
A primeira, inter vivos, acontece quando a transmissão de bens, direitos e obrigações é efetuada por ato entre vivos, sendo regulada pelo direito das coisas e/ou direito das obrigações. A título de exemplo, é possível citar a cessão de crédito, bem como a compra e venda, entre outros. Já a segunda, causa mortis, acontece em decorrência do falecimento de alguém, transmitindo-se o patrimônio da pessoa falecida aos seus sucessores (Lara, 2016).
Dias (2021, p. 50) assevera que
[…] o direito sucessório tem sua razão de ser no direito de propriedade, conjugado ao direito das famílias. Trata da transmissão de bens, direitos e obrigações, em razão da morte de uma pessoa, aos seus herdeiros, de um modo geral seus familiares. O elemento familiar é definido pelo parentesco e o elemento individual é caracterizado pela liberdade de testar. São estes os dois fulcros em que se baseiam as normas da sucessão.
O direito à sucessão está expressamente previsto na Constituição Federal de
1988, dispondo o artigo 5°, inciso XXX, “é garantido o direito de herança” (BRASIL, 1988, http://www.planalto.gov.br). Salienta-se que é considerado um direito fundamental e em decorrência uma cláusula pétrea no ordenamento brasileiro, tornando “[…] inconstitucional qualquer proposta de supressão do direito das sucessões como um todo.” (Schreiber, 2022, p. 2097).
Segundo Lôbo (2022, p. 13), a sucessão hereditária precisa de dois pressupostos essenciais para ocorrer: “[…] primeiro, o falecimento da pessoa física (de cujus); segundo, a sobrevivência do beneficiário, herdeiro ou legatário (princípio da coexistência – CC, art. 1.798).” Contudo, em contrapartida, Dias (2021) sustenta que em concomitância com a presença de herdeiro ou testamenteiro é necessário haver também a existência de patrimônio pertencente ao falecido e não apenas dívidas.
O patrimônio da pessoa falecida passa a chamar-se herança, que é o objeto do direito das sucessões, assim que ocorre a morte do seu titular (Dias, 2021). Conforme Venosa (2021, p. 459, grifo do autor), “o termo herança é exclusivo do direito que ora estudamos. Daí entender-se herança como o conjunto de direitos e obrigações que se transmitem, em razão da morte, a uma pessoa, ou a um conjunto de pessoas, que sobreviveram ao falecido.” Schreiber (2022) ainda acrescenta que o termo herança é sinônimo de monte, massa ou acervo hereditário, não incluindo em seu conteúdo os direitos da personalidade.
Assim, seguindo essa linha de raciocínio, a pessoa que morreu transmite o seu próprio patrimônio aos seus herdeiros com a sua morte, ainda que morte e transmissão sejam dispositivos diversos mas que ocorrem no mesmo momento. É importante ressaltar que “a morte que gera a abertura da sucessão é a morte natural. Não é nem a morte civil (que não existe mais), e nem a morte presumida, que se sujeita a procedimentos específicos.” (Dias, 2021, p. 141).
O princípio ou sistema da saisine transmite imediatamente a herança aos herdeiros, no entanto, nenhum deles possui a propriedade ou a posse exclusiva de um bem certo e determinado até que ocorra a partilha, tendo em vista que são titulares apenas de partes ideais (Gonçalves, 2022). Desse modo, nas palavras de Schreiber (2022, p. 2101, grifo do autor), “a herança constitui-se no momento da morte como uma universalidade de direito (universitas juris), um patrimônio unitário e indivisível, que assim permanece até o momento da partilha e adjudicação dos bens aos herdeiros.” Por conseguinte, aplica-se às normas relativas ao condomínio enquanto a herança permanecer universal e indivisível, ou seja, até a partilha (Brasil, 2002).
Portanto, ao ocorrer a morte natural, a sucessão se inicia e o patrimônio do falecido é imediatamente transferido aos seus herdeiros, mesmo que por meio de ficção jurídica. Ademais, de acordo com o artigo 1.787 do Código Civil Brasileiro, a sucessão e a legitimação para herdar são regidas pela legislação vigente no momento da abertura da sucessão, ou seja, no momento da morte do proprietário do patrimônio.
A sucessão causa mortis pode ser classificada ainda entre sucessão legítima, por força de lei, e sucessão testamentária, por disposição de última vontade do titular do patrimônio (Schreiber, 2022). Nas palavras de Lara (2016, p. 60-61),
1) Sucessão legítima: é aquela em que a transmissão da herança se opera em virtude de lei, ocorre quando uma pessoa morre ab intestato, ou seja, sem deixar testamento, nesse caso a transmissão de sua herança aos herdeiros ocorrerá conforme o que determina a lei, daí o nome de sucessão legítima ou legal. […]
2) Sucessão Testamentária: é aquela em que a transmissão da herança se opera em vista a última vontade do morto, via testamento.
Para Gonçalves (2022, p. 67), “a sucessão poderá ser, também, simultaneamente legítima e testamentária quando o testamento não compreender todos os bens do de cujus, pois os não incluídos passarão a seus herdeiros legítimos (CC, art. 1.788, 2ª parte).” Porém, caso houver herdeiros necessários, isto é, ascendentes, descendentes ou cônjuge, o autor da herança deve respeitar a legítima dos herdeiros necessários, que equivale a, pelo menos, metade do valor do patrimônio do sucedido. Além disso, as doações realizadas em vida pelo de cujus também são somadas ao valor da legítima, formando o valor final da parte necessária ou legítima (Lôbo, 2022).
Por fim, observa-se, que o direito das sucessões é resultado da cultura e do progresso cultural, buscando acompanhar ou se adaptar às inovações.
BENS DIGITAIS
No âmbito jurídico, as novas tecnologias de informação ocasionaram bens incorpóreos que trafegam entre a patrimonialidade e a extrapatrimonialidade (Lôbo, 2022). Desse modo, nos últimos anos, a definição de patrimônio alterou-se, diante do progresso tecnológico vivenciado, criando-se um mundo virtual, em que bens digitais, como criptomoedas, obras digitais, dentre outros, são armazenados e comercializados (Lara, 2016). Pereira (2018, p. 39) afirma que houve uma verdadeira revolução no estilo de vida das pessoas, modificando comportamentos e hábitos, que transferiram os bens físicos para o mundo virtual, já que
[…] as pessoas passaram a efetuar a compra de itens em lojas virtuais, em detrimento das físicas; passaram a interagir com as pessoas de seu círculo social por meio de mensageiros instantâneos e redes sociais, em detrimento do contato físico; passaram a expor suas vidas a um número muitas vezes indiscriminado de pessoas através de perfis em redes sociais e blogs, em vez de mantê-las em sua esfera de privacidade ou compartilhá-las tão somente com as pessoas de maior vínculo afetivo; passaram a armazenar seus bens, como fotos, músicas, vídeos e livros em serviço de nuvem virtual, as chamadas clouds, e não mais em compartilhamento físico, como as gavetas de armários e estantes. Houve, pois, uma verdadeira migração do mundo físico para o mundo virtual, inclusive em relação ao acúmulo de riquezas.
O Brasil não possui, até o momento atual, um conceito legal de bens digitais ou qualquer regramento específico para a transmissibilidade desses bens digitais após a morte de seu titular, o que provoca uma grande insegurança jurídica. Tanto o Marco Civil da Internet (Lei n.º 12.965/2014) quanto a Lei Geral de Proteção de Dados (Lei n.º 13.709/2018) não abordam de modo específico este tema (Lacerda, 2021). Lôbo (2022) ainda esclarece que o artigo 12 do Código Civil apenas legitima os herdeiros a defender os direitos de personalidade, que notadamente incluem os bens digitais deixados pelo falecido, em caso de lesão ou ameaça. No entanto, “[…] como legitimação para agir não é direito, essa norma legal não autoriza a sucessão hereditária dos direitos da personalidade, que não se transmitem porque não são bens econômicos […]” (Lôbo, 2022, p. 109).
Lara (2016, p. 22) afirma que
[…] bens digitais são instruções traduzidas em linguagem binária que podem ser processadas em dispositivos eletrônicos, tais como fotos, músicas, filmes, etc., ou seja, quaisquer informações que podem ser armazenadas em bytes nos diversos aparelhos eletrônicos como computadores, celulares e tablets. (LARA, 2016, p. 22).
Os bens digitais devem seguir os princípios das leis civis até serem legislados de maneira específica, até mesmo no que diz respeito às regras que regulam os direitos autorais e relacionados, sendo capazes de transmissão aos herdeiros legítimos e/ou testamentários em alguns casos (Venosa, 2021). Em complementação, Lara (2016) afirma que o conteúdo digital formado é direito dos herdeiros e deve ser preservado, inclusive como relíquia para as próximas gerações, contanto que haja autorização das pessoas envolvidas e que a identidade delas seja resguardada.
Reitera-se que os bens digitais são suscetíveis ou não de valoração econômica, ou seja, podem possuir um valor aferível financeiramente do mesmo modo que podem ter apenas valor sentimental. Seguindo essa lógica, formou-se uma controvérsia quanto à classificação dos bens digitais, que é capaz de influenciar diretamente na transmissibilidade dos mesmos (Pereira, 2018). A doutrina brasileira entende que o patrimônio virtual é classificado em três formas. São elas:
[…] (i) bens digitais patrimoniais, aqueles conteúdos que gozam de valor econômico, como milhas aéreas, bibliotecas musicais virtuais, acessórios de videogames e outros; (ii) bens digitais personalíssimos, que compreendem aquela parte do acervo dotado de valor existencial, seja do titular, seja de terceiros com os quais se envolveu, a exemplo de correios eletrônicos, redes sociais como o WhatsApp e o Facebook, e outros; (iii) por fim, os bens híbridos, cujo núcleo seja abrangido tanto por conteúdo personalíssimo como patrimonial, como contas do YouTube de pessoas públicas que são monetizadas pela elevada quantidade de acessos. (Honorato; Leal, 2020, p. 380).
Por fim, os bens digitais patrimoniais-existenciais abrangem conteúdos de natureza econômica e existencial, situando-se em uma área cinzenta que não se encaixa estritamente em nenhuma das categorias mencionadas anteriormente. A tendência é que esses bens se tornem, gradualmente, mais comuns com o tempo, ocupando a maior parte dos ativos digitais, uma vez que a evolução tecnológica favorece a monetização das criações intelectuais de forma mais intensa. Como exemplo, podemos citar perfis de redes sociais voltados para fins empresariais, como blogs ou canais no YouTube que se tornaram populares e, consequentemente, monetizados, mas que ainda dependem da criatividade de seus criadores.
No que diz respeito à classificação dos bens digitais, a doutrina brasileira é praticamente majoritária. Porém, existem certas divergências quanto à aplicabilidade na prática da classificação supramencionada, o que pode favorecer uma transmissibilidade total dos bens digitais, segundo Pereira (2018). Além disso, verifica-se, diante da possibilidade de discriminar os bens digitais em classificações, uma necessidade de eles serem tratados de modos diferentes, de acordo com as suas especificidades. Nessa lógica, não caberia um tratamento homogêneo aos ativos digitais (Ehrhardt Júnior, 2021).
A HERANÇA DIGITAL E SUA TRANSMISSÃO
A herança digital é formada pelo conjunto dos bens digitais deixados pelo de cujus no momento de sua morte. Cadamuro (2015, p. 105) afirma que herança digital pode ser conceituada “[…] como o conteúdo, imaterial, intangível, incorpóreo, de titularidade do falecido, composto pelo acervo de bens digitais, acumulados e armazenados pelo de cujus no plano virtual, no decorrer de sua vida.”
O conteúdo digital, em geral, não é produzido separadamente ou de modo disperso, mas, sim, pertence a um ecossistema digital (Cadamuro, 2015). Ademais, ressalta Ehrhardt Júnior (2021) que os bens digitais, tendo em vista a ausência de legislação específica, vem sendo regulados por instrumentos contratuais elaborados, de modo unilateral, pelos fornecedores de produtos e serviços em detrimento, na maioria das vezes, de quem está do outro lado da relação contratual, ou seja, os reais detentores dos bens digitais.
Atualmente, “tanto o Google como o Facebook autorizam que o usuário indique ao provedor, um herdeiro digital para gerenciar suas contas depois de sua morte.” (Dias, 2021, p. 343). Assim, podem deixar disposições de última vontade em relação ao que deve ser feito com suas redes sociais após o seu óbito. O intitulado legacy contact cuida da sua conta, transformando-a em memorial, podendo aceitar pedidos de amizade, bem como atualizar a foto do perfil e a foto da capa, entre outras permissões. Outra possibilidade é a desativação automática da conta após a morte, por meio de solicitação de parentes, responsáveis legais e, até mesmo, amigos (DIAS, 2021).
No que diz respeito à legislação que assegura ou não a transmissibilidade da herança digital, evidencia-se que
[…] as poucas decisões que ganharam repercussão no Brasil a respeito de redes sociais de pessoas falecidas, em especial, seguiram esta linha: aplicação das regras sucessórias, aliadas ao Código de Defesa do Consumidor e pitadas de Marco Civil da Internet. Esta insegurança jurídica produzida pela ausência de legislação própria precisa ser superada o quanto antes […]. (Lacerda, 2021, p. 51).
Segundo Mendes e Fritz (2019), existem duas particularidades que criam obstáculos à transferência dos bens digitais para os herdeiros do de cujus. Em primeiro lugar, dado que os bens digitais podem possuir tanto um valor patrimonial quanto extrapatrimonial, existe o potencial de violar o direito à privacidade de terceiros e do falecido, mesmo após sua morte. Em segundo lugar, esses bens são mantidos por provedores de serviços digitais, que restringem o acesso dos herdeiros através de contratos que costumam ser elaborados unilateralmente.
Com o objetivo de superar as peculiaridades mencionadas, surgem duas correntes doutrinárias acerca da transmissibilidade dos bens digitais. De acordo com a primeira linha de pensamento, a regra é a transmissão de todos os bens digitais, salvo disposição em contrário na manifestação de última vontade do usuário (Honorato; Leal, 2021). Esse é o entendimento defendido pelo Bundesgerichtshof (BGH), a corte infraconstitucional da Alemanha que equivale ao Superior Tribunal de Justiça (STJ), ao analisar um caso emblemático em 2018 (Mendes; Fritz, 2019).
Para entender a segunda corrente doutrinária, segundo Honorato e Leal (2021), antes de tudo é necessário retomar a classificação de bens digitais, que os divide entre patrimoniais, existenciais ou personalíssimos e patrimoniais-existenciais ou híbridos. Isto posto, apenas os bens digitais com natureza patrimonial seguiram, em regra, as normas gerais do direito sucessório, ao menos antes da análise do caso concreto, “[…] ao passo que os demais não estariam sujeitos à transmissão para seus herdeiros em virtude da preservação da privacidade do falecido e de todos os terceiros entrelaçados pelos conteúdos […]” (Honorato; Leal, 2021, p. 144).
Nota-se que por esse entendimento sequer o de cujus seria capaz de dispor sobre bens digitais que pudessem prejudicar a personalidade de terceiro (Honorato; Leal, 2021). Por outro lado, para o leading case analisado pelo Bundesgerichtshof (BGH) em 2018, na Alemanha é indiscutível que bens analógicos são transmissíveis a herdeiros, mesmo contendo natureza existencial, envolvendo tanto o autor da herança quanto terceiros. Assim, em consonância com Mendes e Fritz (2019, p. 202, grifo do autor), “[…] não há nenhuma razão axiológica para tratar conteúdos digitais e conteúdos analógicos de forma diferente quando ambos possuem caráter existencial.”
Contudo, no caso brasileiro, como os bens digitais existenciais seriam simplesmente os direitos da personalidade dignos, na esfera virtual, de proteção jurídica, não seriam transmissíveis, em conformidade com Leal (2018), tendo em vista que
[…] não integram o patrimônio da pessoa suas titularidades sobre os bens que não possam ser lançados no tráfico jurídico. Os direitos da personalidade enquanto tais são intransmissíveis e intransferíveis, salvo alguns de seus efeitos patrimoniais (direitos patrimoniais de autor, autorização de uso de imagem). Do mesmo modo, o corpo humano. Não integram o patrimônio as qualidades e habilidades da pessoa, ainda que projetem efeitos econômicos, como a competência técnica, o trabalho, a reputação profissional. Passam a ter reflexos no patrimônio quando são lesados, em virtude do valor da reparação pecuniária. (Lôbo, 2021, p. 520).
Em resumo, como os direitos da personalidade não são transmissíveis no sistema jurídico brasileiro, os bens digitais existenciais também não seriam, uma vez que são expressões diretas desses direitos no ambiente tecnológico. Portanto, o Brasil não poderia adotar a primeira corrente, que sustenta a transmissibilidade total dos bens digitais, devido às suas normas jurídicas. Por outro lado, no que se refere à segunda corrente, que propõe a transmissibilidade apenas dos bens digitais com natureza patrimonial, existe uma considerável dificuldade na classificação prática, já que essa divisão teria que ser realizada de forma individualizada.
Leal, Burille e Honorato (2021) ainda acrescentam uma terceira corrente doutrinária que argumenta que a transmissão de bens digitais é impossível, independentemente de sua classificação, isto é, as três categorias de bens digitais (patrimoniais, existenciais e patrimoniais-existenciais) seriam intransmissíveis. Segundo essa lógica, os bens digitais apenas conferem aos usuários o direito de uso, sem criar titularidade, uma posição que é amplamente defendida pelos prestadores de serviços e produtos digitais.
A doutrina brasileira, de forma majoritária, adota a segunda corrente doutrinária, já que “[…] pela concepção de que a dignidade humana, como princípio norteador de todo o ordenamento jurídico vigente, não pode ser sobreposta pela autonomia privada […]” dos herdeiros que buscam acessar conteúdo privado do de cujus sem consentimento, bem como dos indivíduos que desejam transmitir bens digitais, que prejudicam os direitos de personalidade de terceiros, em especial a privacidade (Honorato; Leal, 2021, p. 144). Em outras palavras, para os proponentes dessa visão, o direito à privacidade, fundamentado na dignidade humana, deve prevalecer sobre os demais conceitos que são limitados nesse caso, incluindo o direito à herança. Dessa forma, prosseguiremos com a análise dos projetos de lei em andamento no Congresso Nacional e das decisões judiciais pertinentes à herança digital. Por fim, serão estabelecidos os limites e a extensão dos direitos dos herdeiros em relação à herança digital deixada pelo de cujus.
A TRANSMISSÃO SUCESSÓRIA DA HERANÇA DIGITAL E A PROTEÇÃO DO DIREITO À PRIVACIDADE DO FALECIDO
Como já foi observado, o progresso tecnológico modificou profundamente o modo de vida das pessoas, que passaram a transferir seus bens físicos para o mundo virtual, o que tornou comum a acumulação de bens digitais. No entanto, a legislação brasileira, até o presente momento, não oferece uma definição sobre o que se considera um bem digital, nem tampouco um conjunto de regras específicas para a transmissibilidade desse patrimônio digital após a morte do titular, o que provoca uma grande insegurança jurídica, dado que essa questão pode resultar em decisões divergentes.
Assim, diante da lacuna legislativa existente, é fundamental regulamentar o que são bens digitais e sua transmissibilidade para os herdeiros do titular desse patrimônio. No Brasil, existem diversos projetos de lei, embora sejam bastante distintos entre si, que visam essa regulamentação. Portanto, é necessário examinar as diferenças entre essas propostas legislativas, bem como a presença ou ausência de diretrizes que definam os direitos dos herdeiros sobre a herança digital, levando em conta o direito à privacidade de cujus.
Neste capítulo, inicialmente, serão analisados os projetos de lei em tramitação no Congresso Nacional sobre herança digital. Em seguida, discutir-se-ão as decisões judiciais relacionadas à transmissão da herança digital. Por fim, serão delimitados os limites e o alcance dos direitos dos herdeiros em relação ao patrimônio digital, considerando a legislação, a doutrina e a jurisprudência.
5.1. OS PROJETOS DE LEI EM TRAMITAÇÃO NO CONGRESSO NACIONAL
O Congresso Nacional do Brasil atua como o poder legislativo no âmbito federal e é composto por duas casas: o Senado Federal e a Câmara dos Deputados. Assim, é responsabilidade do Congresso legislar sobre questões que competem à União, incluindo o direito civil e, por extensão, a herança digital, possibilitando que tanto o Senado quanto a Câmara proponham legislações para regular a transmissibilidade dos bens digitais.
Sendo assim, em buscas no site oficial da Câmara dos Deputados e no site oficial do Senado Federal (a partir do termo “herança digital”, com e sem aspas, foram encontrados sete projetos de lei na Câmara e dois no Senado. Lembrando que as buscas começaram no ano de 2015 visto que foi neste ano a sanção e publicação do atual Código de Processo Civil (Lei n.º 13.105/2015).
Os sete projetos de lei propostos na Câmara dos Deputados em ordem cronológica a partir das datas das respectivas apresentações são: projeto de lei n.º 5.820/2019, apresentado em 31 de outubro de 2019 é de autoria de Elias Vaz do partido PSB/GO, que busca modificar a redação do artigo 1.881 do Código Civil (Lei n.º 10.406/2002) (Brasil, 2019); projeto de lei n.º 3.050/2020, apresentado em 2 de junho de 2020 é de autoria de Gilberto Abramo do partido REPUBLIC/MG, que altera o artigo 1.788 da Lei n.º 10.406/2002 (Código Civil) (Brasil, 2020); projeto de lei n.º 410/2021, apresentado em 10 de fevereiro de 2021 é de autoria de Carlos Bezerra do partido MDB/MT, que acrescenta artigo na Lei n.º 12.965/2014 (Marco Civil da Internet), visando preceituar o que acontece com as contas digitais após a
morte do usuário titular (Brasil, 2021); projeto de lei n.º 1.144/2021, apresentado em 30 de março de 2021 é de autoria de Renata Abreu do partido PODE/SP, versando acerca dos dados pessoais digitais depois do falecimento do usuário titular (Brasil, 2021).
Em continuidade, projeto de lei n.º 1.689/2021, apresentando em 04 de maio de 2021 é de autoria de Alê Silva do partido PSL/MG, que altera a Lei 10.406/2002 (Código Civil), a fim de tratar o destino de perfis, páginas contas, publicações e dados pessoais após a morte de seu titular, até mesmo em relação ao seu tratamento por testamentos e codicilos (Brasil, 2021); projeto de lei n.º 2.664/2021, apresentado em 3 de agosto de 2021 é de autoria de Carlos Henrique Gaguim do partido DEM/TO, que acrescenta o artigo 1.857-A à Lei n.º 10.406/2002 (Código Civil), de modo a estabelecer disposições no que se refere a herança digital (Brasil, 2021d); projeto de lei n.º 703/2022, apresentado em 24 de março de 2022 é de autoria de Hélio Lopes do partido UNIÃO/RJ, que acrescenta o artigo 1.857-A à Lei n.º 10.406/2002 (Código Civil) (Brasil, 2022).
Entre esses projetos de lei, encontram-se apensados, o que significa que, por abordarem questões iguais ou semelhantes, acabam tramitando em conjunto, os seguintes: os projetos de lei n.º 410/2021, 1.144/2021, 1.689/2021, 2.664/2021 e 703/2022 estão abarcados pelo projeto de lei n.º 3.050/2020. Percebe-se que as propostas mais novas foram apensadas à proposta anterior, especificamente o projeto de lei n.º 3.050/2020. Dessa forma, o único projeto de lei examinado, vindo da Câmara dos Deputados, que não está apensado ao projeto de lei 3.050/2020 é o projeto de lei n.º 5.820/2019.
Os dois projetos de lei propostos pelo Senado Federal, de maneira cronológica, a partir das datas das respectivas apresentações são: projeto de lei n.º 6.468/2019, apresentando em 17 de dezembro de 2019 é de autoria do Senador Jorginho Mello do partido PL/SC, que procura alterar o artigo 1.788 do Código Civil (Lei n.º 10.406/2002), com o intuito de dispor sobre a sucessão dos bens e contas digitais do de cujus (Brasil, 2019) e o projeto de lei n.º 365/2022, apresentado em 23 de fevereiro de 2022 é de autoria do Senador Confúcio Moura do partido MDB/RO, que busca dispor sobre a herança digital (Brasil, 2022). Quanto a tramitação destes projetos, nem um encontra-se apensado a outra proposição.
É possível notar que os projetos podem ser divididos em três categorias: os que modificam o Código Civil (Lei n.º 10.406/2002), os que alteram o Marco Civil da Internet (Lei n.º 12.965/2014) ou a Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais (Lei n.º 13.709/2018), e aqueles que altera vários dispositivos legais. Assim, os projetos de lei n.º 5.820/2019, 6.468/2019, 3.050/2020, 2.664/2021 e 703/2022 se enquadram na primeira categoria, que visa exclusivamente a modificação do Código Civil (Lei n.º 10.406/2002), abarcando a maior parte das propostas.
Para Zampier (2021), os projetos de lei em tramitação no Brasil que abordam a transmissibilidade de bens digitais são despojados de qualquer profundidade ou complexidade, limitando-se a acrescentar artigos no Código Civil (Lei n.º 10.406/2002), no Marco Civil da Internet (Lei n.º 12.965/2014) ou na Lei Geral de Proteção de Dados (Lei n.º 13.709/2018). Em outras palavras, as proposições atuais não bastam para realizar a regulamentação desta nova espécie de patrimônio, sendo necessária uma legislação específica, que crie um microssistema próprio e que preserve a autonomia privada.
5.2 DECISÕES JUDICIAIS SOBRE A HERANÇA DIGITAL
Para a pesquisa jurisprudencial deste subitem foram utilizados os termos “herança digital”, com e sem aspas, bem como “bens digitais”, da mesma forma do primeiro. Utilizou-se os sites: do Supremo Tribunal Federal (STF), do Superior Tribunal de Justiça (STJ) e dos Tribunais de Justiça do Acre (TJAC), de Alagoas (TJAL), do Amapá (TJAP), do Amazonas (TJAM), da Bahia (TJBA), do Ceará (TJCE), do Distrito Federal (TJDF), do Espírito Santo (TJES), de Goiás (TJGO), do Maranhão (TJMA), de Mato Grosso (TJMT), de Mato Grosso do Sul (TJMS), de Minas Gerais (TJMG), do Pará (TJPA), da Paraíba (TJPB), do Paraná (TJPR), de Pernambuco (TJPE), do Piauí (TJPI), do Rio de Janeiro (TJRJ), do Rio Grande do Norte (TJRN), do Rio Grande do Sul (TJRS), de Rondônia (TJRO), de Roraima (TJRR), de Santa Catarina (TJSC), de São Paulo (TJSP), de Sergipe (TJSE) e do Tocantins (TJTO).
Dentre todos os Tribunais de Justiça e Tribunais Superiores pesquisados, apenas o Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP), o Tribunal de Justiça da Paraíba (TJPB) e o Tribunal de Justiça de Minas Gerais (TJMG) apresentaram decisões sobre a transmissibilidade de bens digitais, em especial sobre contas em redes sociais. O TJSP é o mais ativo nesse tema, com três decisões, incluindo um Conflito de Competência Cível, enquanto os demais tribunais têm apenas uma decisão cada. Além disso, todas as decisões encontradas resultaram da busca pela expressão “herança digital”, com aspas.
As buscas com os termos “bens digitais”, tanto com quanto sem aspas, e o termo “herança digital” (sem aspas) também retornaram resultados. No entanto, as decisões não discutiam a transmissibilidade do patrimônio digital, mas sim outros temas, como a incidência de impostos sobre bens digitais, a validade da impressão digital em vez da assinatura do testador no testamento, e a impressão digital do réu em processos criminais, entre outros assuntos. Assim, dado que apenas cinco decisões foram localizadas, foi feita uma nova pesquisa no site do Instituto Brasileiro de Direito de Família (IBDFAM), https://ibdfam.org.br, utilizando os mesmos critérios, que resultou infrutífera, pois as duas decisões encontradas já tinham sido identificadas na primeira fase da pesquisa jurisprudencial.
Durante a investigação, foram encontradas duas decisões do juízo de primeiro grau: uma da cidade de Campo Grande, em Mato Grosso do Sul (MS), e a outra da cidade de Guarulhos, em São Paulo, que originou o Conflito de Competência Cível mencionado. Portanto, as cinco decisões identificadas serão apresentadas junto com as duas decisões do juízo de primeira instância.
O primeiro caso é um julgado do Tribunal de Justiça de São Paulo, relativo à Apelação Cível n.º 1074848-34.2020.8.26.0100, proveniente da 8ª Vara Cível Central da Capital, em que o recurso dos autores foi deferido e o da ré foi indeferido.
OBRIGAÇÃO DE FAZER – RECUPERAÇÃO DE PÁGINAS DO FACEBOOK E INSTAGRAM INVADIDAS E ALTERADAS INDEVIDAMENTE – SUCESSORES DE USUÁRIA FALECIDA – LEGITIMIDADE RECONHECIDA – DIREITO À PRESERVAÇÃO DA MEMÓRIA – PROCEDÊNCIA MANTIDA COM CONDENAÇÃO AJUSTADA – RECURSO DOS AUTORES PROVIDO E NÃO PROVIDO O DA REQUERIDA. (SÃO PAULO, 2021, https://esaj.tjsp.jus.br).
Neste contexto, Paula Neves e Carlos Alberto Neves, herdeiros de Rita de Cássia, ajuizaram uma ação de obrigação de fazer contra o Facebook Serviços Online do Brasil Ltda., pleiteando a restauração das contas do Instagram e Facebook da falecida, que foram invadidas. O juízo de primeira instância julgou a ação parcialmente procedente, e tanto os autores quanto o réu recorreram, buscando alterar a decisão. Vale destacar que o caso trata do direito à memória e ao não esquecimento, uma vez que os autores pretendem restaurar os perfis pessoais de redes sociais da falecida ao estado em que se encontravam antes das invasões por terceiros, o que foi acolhido pelo tribunal de segunda instância (São Paulo, 2021).
O segundo caso analisado é do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, referente ao Agravo de Instrumento n.º 1.0000.21.190675-5/001, originário da Vara de Família e Sucessões da Comarca de São João del-Rei. Nesse julgamento, foi negado o acesso de Rosilene Menezes Folgado às contas e dispositivos Apple do autor da herança, Alexandre Lana Ziviani.
AGRAVO DE INSTRUMENTO. INVENTÁRIO. HERANÇA DIGITAL. DESBLOQUEIO DE APARELHO PERTENCENTE AO DE CUJUS. ACESSO ÀS INFORMAÇÕES PESSOAIS. DIREITO DA PERSONALIDADE. A herança defere-se como um todo unitário, o que inclui não só o patrimônio material do falecido, como também o material, em que estão inseridos os bens digitais de vultosa valoração econômica, denominada herança digital.
A autorização judicial para o acesso às informações privadas do usuário falecido deve ser concedida apenas nas hipóteses que houver relevância para o acesso de dados mantidos como sigilosos. Os direitos da personalidade são inerentes à pessoa humana, necessitando de proteção legal, porquanto intransmissíveis. A Constituição Federal consagrou, em seu artigo 5º, a proteção constitucional ao direito à intimidade. (MINAS GERAIS, 2022, https://www4.tjmg.jus.br).
A desembargadora Albergaria Costa, relatora deste julgamento, afirma que “a ausência de legislação específica ou de consenso, seja na doutrina, seja na jurisprudência, deixa a discussão sobre as chamadas ‘heranças digitais’ a cargo dos Tribunais” (Minas Gerais, 2022, https://www4.tjmg.jus.br, grifo do autor). Na referida decisão, os dados pessoais foram considerados inacessíveis e sigilosos, em função da intransmissibilidade dos direitos da personalidade e da sua inviolabilidade, mesmo após a morte do titular. Somente a projeção patrimonial dos direitos da personalidade poderia ser transmitida, o que não foi verificado neste caso, garantindo, portanto, o direito à privacidade constitucionalmente protegido.
Para concluir, destaca-se que foram identificadas apenas sete decisões relacionadas à transmissibilidade da herança digital em todos os Tribunais de Justiça do Brasil e nos dois Tribunais Superiores examinados. Há uma evidente dificuldade em localizar julgados sobre este assunto, apesar de os conflitos a ele relacionados terem crescido nos últimos anos.
5.3 OS LIMITES E O ALCANCE DO DIREITO DOS HERDEIROS QUANTO À HERANÇA DIGITAL
Mesmo o Brasil sendo um dos países que mais utiliza a internet do mundo e, consequentemente, um dos mais conectados, em que o mundo físico está irremediavelmente entrelaçado com o mundo virtual, ainda não possui quaisquer regulamentações estatais sobre o destino da herança digital (LACERDA, 2021). Ressalta-se, em vista disso, a importância de o Brasil possuir um regramento específico para os bens digitais, já que “alterações pontuais no Código Civil não serão suficientes para alcançar toda dinâmica de uma sociedade permeada por ativos desta natureza.” (Lacerda, 2021, p. 52).
Cadamuro (2015, p. 134-135) assevera que é fundamental que
[…] adequações legislativas e/ou entendimentos jurisprudenciais sejam estabelecidos no sentido de se promover as necessárias e urgentes modulações que promovam a acomodação do direito à nova realidade tecnológica que vivenciamos, de maneira a estabelecer um paradigma que tenha por enfoque a proteção primordial da dignidade da pessoa humana e dos direitos personalíssimos, como forma de o Estado cumprir sua obrigação positiva e extinguir a notória disparidade existente, atualmente, entre as decisões proferidas pelo Poder Judiciário, na busca do atendimento à Justiça e como forma de pacificação de conflitos sociais crescentes.
Além disso, como foi mencionado no capítulo que analisa brevemente os direitos da personalidade, especialmente no subtítulo que tratou da proteção do direito à privacidade após a morte, os direitos da personalidade costumam extinguir-se com a morte do titular. Contudo, em certos casos, incluindo o já mencionado direito à privacidade, seus efeitos se estendem além da vida do detentor.
No entanto, essa extensão não indica que os direitos da personalidade sejam passíveis de transmissão sucessória. O que existe é “[…] um interesse juridicamente relevante que é tutelado pelo ordenamento mesmo após a morte do sujeito.” (Leal, 2018, p. 128). Em resumo, os herdeiros têm a capacidade de defender os direitos da personalidade em casos de violação ou ameaça, possuindo, portanto, legitimidade para tal. Assim, “[…] como legitimação para agir não é direito, essa norma legal não autoriza a sucessão hereditária dos direitos da personalidade, que não se transmitem porque não são bens econômicos […]” (Lôbo, 2022, p. 109).
Os bens digitais existenciais e patrimoniais-existenciais são intransmissíveis, em regra. Leal (2018, p. 196) enfatiza que “apenas em situações excepcionalíssimas, em que outro interesse se existencial se coloque em situação de preponderância, é que será possível autorizar o acesso a esses conteúdos privados.” Ou seja, o Poder Judiciário, ao analisar o caso concreto, poderia flexibilizar essa intransmissibilidade de bens digitais existenciais e bens digitais patrimoniais-existenciais em situações excepcionais em que constata-se que o acesso dos herdeiros é a escolha mais correta (Cadamuro, 2015).
É evidente que a maioria dos projetos de lei discutidos neste estudo segue a primeira corrente doutrinária sobre a destinação dos bens digitais, ou seja, permite a transmissibilidade de todos os bens digitais, incluindo os existenciais, patrimoniais e patrimoniais-existenciais. O acesso irrestrito concedido aos herdeiros na maioria desses projetos carece de fundamento no ordenamento jurídico brasileiro, uma vez que não se estabelece uma ponderação entre o direito à herança e o direito à privacidade, que decorre da dignidade humana. Dessa forma, prevalece uma visão abstrata dos direitos dos herdeiros, em detrimento da proteção post mortem dos direitos da personalidade do autor da herança. Por outro lado, a maioria das decisões judiciais analisadas se apoia na segunda corrente doutrinária, que admite a transmissibilidade apenas dos bens digitais patrimoniais, excluindo os demais.
Assim, os limites e a extensão do direito dos herdeiros sobre a herança digital precisam ser definidos por uma legislação específica, que não se restrinja a normas superficiais, mas que apresente um regulamento completo, contemplando todas as particularidades dos bens digitais. Dado que isso ainda não é uma realidade, o mais sensato é proteger, como princípio, o direito à privacidade do falecido e de terceiros. Isso significa que, de modo geral, os bens digitais existenciais e patrimoniais-existenciais não devem integrar o patrimônio hereditário.
Com a apresentação dos projetos de lei em tramitação no Congresso Nacional sobre herança digital, das decisões judiciais que tratam da transmissão desse tipo de herança, e dos limites e direitos dos herdeiros quanto ao patrimônio digital à luz da legislação, doutrina e jurisprudência, passamos à conclusão deste artigo científico. É importante enfatizar a urgente necessidade de regulamentação da herança digital e sua transmissibilidade, particularmente no que se refere aos bens digitais existenciais e patrimoniais-existenciais, devido à sua conexão com o direito à privacidade do falecido, que se estende mesmo após a morte, além da proteção dos direitos de terceiros.
DO PLANEJAMENTO SUCESSÓRIO DA HERANÇA DIGITAL
O planejamento sucessório da herança digital tornou-se um aspecto essencial na era da informação, onde grande parte da vida pessoal e profissional das pessoas é armazenada em plataformas digitais. Com a crescente quantidade de ativos virtuais, como contas em redes sociais, arquivos em nuvem e criptomoedas, é fundamental que os indivíduos considerem como esses bens serão geridos após sua morte. Um planejamento adequado não apenas garante que os desejos do falecido sejam respeitados, mas também evita conflitos entre herdeiros e protege a privacidade do falecido e de terceiros.
Uma das principais ferramentas para o planejamento sucessório digital é o testamento digital, que pode incluir instruções específicas sobre a administração e a distribuição dos bens digitais. Este documento pode detalhar como acessar contas, a gestão de senhas e o destino dos ativos digitais. Além disso, a criação de um inventário digital, que liste todos os ativos e suas respectivas senhas, facilita a transição e garante que os herdeiros tenham acesso aos bens. Essa organização é crucial, pois a falta de clareza pode resultar em perdas irreparáveis.
É importante ressaltar que a legislação em torno da herança digital ainda está em desenvolvimento, variando de acordo com a jurisdição. Isso significa que os herdeiros devem estar cientes das leis que regem a transmissão de bens digitais, incluindo questões de privacidade e direitos da personalidade. Muitos serviços digitais possuem termos de uso que podem complicar a transferência de contas, tornando necessário que o planejamento sucessório considere essas particularidades.
Por fim, a discussão sobre a herança digital deve incluir a reflexão sobre a privacidade e o legado do falecido. O respeito à memória e à imagem do de cujus é fundamental, especialmente quando se trata de contas em redes sociais ou conteúdos pessoais. Um planejamento sucessório que considere esses aspectos não apenas protege os direitos do falecido, mas também assegura que os herdeiros possam lidar com os bens digitais de maneira sensível e responsável.
Assim, o planejamento sucessório digital se revela uma prática indispensável para a proteção dos ativos virtuais e a preservação da dignidade do falecido.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
À medida que a tecnologia avança, ela se torna cada vez mais presente no cotidiano, gerando diversas transformações e suas consequências. Um exemplo é o patrimônio digital, que inclui elementos como fotos, vídeos, mensagens privadas, criptomoedas, senhas, jogos e músicas. Isso resulta em um acervo digital que não desaparece com a morte do titular, o que destaca a importância de estabelecer claramente os limites e o alcance do direito dos herdeiros em relação à herança digital, em contraposição ao direito de privacidade do falecido.
Constata-se que o acesso irrestrito concedido aos herdeiros em muitos dos projetos de lei não tem apoio no ordenamento jurídico brasileiro, uma vez que não leva em consideração a necessária ponderação entre o direito de herança e o direito à privacidade, essencial à dignidade humana. Essa situação resulta em uma ênfase nos direitos dos herdeiros, à custa da proteção dos direitos da personalidade do falecido, o que não está em conformidade com as normas constitucionais e civis vigentes. O projeto de lei n.º 365/2022, dentre os analisados, é o que tem maior potencial para se tornar uma lei, ainda que precise de melhorias.
Expostas essas reflexões, é possível abordar a indagação central deste artigo científico: quais são os limites e o alcance do direito dos herdeiros sobre a herança digital frente ao direito de privacidade do falecido? A definição desses limites e alcances deve ser realizada por meio de uma legislação específica, que contemple não apenas diretrizes simplificadas, mas um regramento robusto que considere as nuances dos bens digitais. Na ausência dessa regulamentação, a abordagem mais adequada é preservar, em regra, o direito à privacidade do de cujus e de terceiros. Isso significa que os bens digitais existenciais e os patrimoniais existenciais, geralmente, não devem fazer parte do patrimônio hereditário.
Dessa forma, os únicos bens digitais que podem ser transmitidos são os patrimoniais, que devem ser regulados pela parte sucessória do Código Civil (Lei n.º 10.406/2002), pelo Código de Defesa do Consumidor (Lei n.º 8.078/1990) e, quando aplicável, pela Lei de Direitos Autorais (Lei n.º 9.610/1998), em virtude da lacuna legislativa. Além disso, deve-se considerar subsidiariamente a Lei Geral de Proteção de Dados (Lei n.º 13.709/2018) e o Marco Civil da Internet (Lei n.º 12.965/2014), que estabelecem diretrizes para o tratamento de dados pessoais e o uso da internet, respectivamente.
Por último, destaca-se a necessidade urgente de o Poder Legislativo aprovar uma proposição que estabeleça claramente o destino dos bens digitais, a fim de dirimir as incertezas decorrentes dessa nova forma de patrimônio. Para tal, é fundamental qualificar os projetos de lei em tramitação, especialmente o projeto de lei n.º 365/2022, e promover discussões com especialistas de diversas áreas, abrangendo tanto o campo jurídico quanto o tecnológico, de forma interdisciplinar.
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